发明点技术特征与非发明点技术特征的区别对待

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正文

发明点技术特征通常是指，在涉案专利权利要求的全部技术特征中，体现该发明创造对现有技术作出贡献的技术特征[1]。相应地，一项权利要求中，除去发明点技术特征之外的技术特征可以称为非发明点技术特征。

《专利法（2020年修正）》第六十四条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》[2]第七条第一款规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[3]第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。”根据上述规定，在判定是否侵犯发明、实用新型专利时，适用全面覆盖原则，并没有对发明点技术特征与非发明点技术特征进行区分。从另一方面来看，发明点与非发明点，是相对于最接近的现有技术而言的，最接近的现有技术不同，可能导致发明点的不同。发明点的相对性也决定了在专利侵权比对中不宜区分发明点技术特征与非发明点技术特征。

虽然在侵权比对时，不应对发明点技术特征与非发明点技术特征进行区分，但是在专利审查和无效程序中，由于需要对权利要求相对于现有技术的专利性进行评价，发明点技术特征与非发明点技术特征在专利性评价过程中的重要性显然是不同的，应当区别对待。

如上所述，发明点技术特征具有相对性，最接近的现有技术不同，可能导致发明点的不同。一个发明点，可以是一个技术特征，也可以是若干技术特征的集合。此外，一项权利要求相对于最接近的现有技术也可能存在多个发明点，也就是可能存在多个构成每个发明点的若干技术特征的集合。为了方便后文的讨论，假定某项权利要求包括技术特征A+B和/或C，最接近的现有技术公开的技术特征是A，未公开的技术特征是B和/或C，其中B是发明点技术特征，C是非发明点技术特征。

下文将对创造性评价、是否能够得到说明书支持的评价和等同原则的适用中对发明点技术特征与非发明点技术特征的不同考量进行讨论。

一、创造性评价

在创造性评价中，如果不存在影响创造性判断的其他情形（例如现有技术中存在相反教导或现有技术结合存在技术障碍等），发明点区别技术特征B的存在通常能够使得权利要求建立创造性，而仅仅非发明点技术特征C的存在通常不足以使得权利要求建立创造性。换句话说，发明点区别技术特征B对权利要求建立创造性的贡献要大于非发明点技术特征C。

其实，也能够理解，如果权利要求与最接近的现有技术的区别技术特征仅仅是非发明点技术特征C，此时非发明点技术特征C在发明中所起的作用仅仅是非发明点技术特征C的常规技术效果Y，根据三步法判断标准，此时发明所解决的技术问题则由该常规技术效果Y所确定，那么很容易从现有技术中找到另外一篇公开了非发明点技术特征C与该常规技术效果Y的关联性的现有技术文献来否定该权利要求技术方案的创造性。

二、是否能够得到说明书支持的评价

专利法第二十六条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。

对于权利要求所保护的技术方案是否是从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的判断，以及权利要求所保护的技术方案相对于用于评价专利性的现有技术文献是否具备新颖性和创造性的判断，都应基于所属技术领域的技术人员的知识和能力来进行评价。

根据《专利审查指南》[4]的定义，所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

相比较而言，在化学领域的审查过程中，审查员更容易对权利要求书是否得到说明书的支持提出质疑，这是因为通常认为化学领域发明的可预见性相对较低，发明所实现的一些效果必须借助于试验结果加以证实才能得到确认。下文关于发明点区别技术特征B与非发明点技术特征C是否得到说明书的支持的讨论主要放在化学领域发明的范围下进行。

对于非发明点技术特征C，假设实施例中对非发明点技术特征C是否实现其常规技术效果Y没有验证。此时，如果申请人主张所属技术领域的技术人员能够合理预期，该非发明点技术特征C能够实现其常规技术效果Y，因为现有技术中已经存在公开了非发明点技术特征C与其常规技术效果Y的关联性的文献，这是属于所属技术领域的技术人员已掌握的知识范围内的，所以通�？梢匀峡煞欠⒚鞯慵际跆卣鰿能够实现其常规技术效果Y是可以得到说明书支持的。当然，同时我们也需要注意，这个主张也说明非发明点技术特征C与其常规技术效果Y的关联性已经被现有技术文献所公开，或者说非发明点技术特征C与其常规技术效果Y的关联性属于所属技术领域的技术人员已掌握的知识，那么在创造性评价中申请人将无法仅依赖于该非发明点技术特征C来建立创造性。

对于非发明点技术特征B，假设实施例中对发明点技术特征B是否实现其非常规技术效果X没有验证。此时，如果申请人主张所属技术领域的技术人员能够合理预期，该发明点技术特征B能够实现非常规技术效果X，该主张显然是超出所属技术领域的技术人员已掌握的知识范围内的，因为非常规技术效果X意味着现有技术中并不存在已经存在公开了发明点技术特征B与其非常规技术效果X的关联性的文献，所以不能认可发明点技术特征B能够实现非常规技术效果X是可以得到说明书支持的。由此，申请人也就无法依赖于无法得到说明书支持的发明点技术特征B与非常规技术效果X的关联性来建立创造性。当然，申请人可以退一步主张技术特征B可以实现其常规技术效果X’，但是这样一来技术特征B也退化为非发明点技术特征，一样无法仅依赖于该非发明点技术特征B来建立创造性。

以上分析说明，在实施例缺少实验数据验证的情况下，通�？梢匀峡煞欠⒚鞯慵际跆卣鰿实现其常规技术效果Y是可以得到说明书支持的，但是通常不能认可发明点技术特征B实现其非常规技术效果X是可以得到说明书支持的。

三、等同原则的适用

前文谈到，在侵权比对时，不应对发明点技术特征与非发明点技术特征进行区分，二者对是否侵权结论的贡献权重是一样的，发明点技术特征存在不相同或不等同应当得出不侵权的结论，而非发明点技术特征存在不相同或不等同也应当得出不侵权的结论。

相同侵权的判定比较容易，无论是发明点技术特征和非发明点技术特征其比对标准都是一致的。然而，对于等同侵权，发明点技术特征和非发明点技术特征的比对标准存在差异。具体而言，发明点技术特征适用等同原则较为严格，而非发明点技术特征适用等同原则较为宽松。

例如，在（2016）浙民终506号判决[5]中，浙江省高级人民法院认为，在界定技术特征的等同范围时，应当考量技术特征是否属于发明点技术特征，对于非发明点技术特征的等同范围应适当从宽把握，以保护专利真正的创新点所在。

此外，在（2017）粤民终2296号判决[6]中，广东省高级人民法院认为，专利法立法本意之一是尽可能保护确有创造性的发明创造，确保专利权人所获得的保护与其技术贡献相匹配。发明点使发明创造相对于现有技术具有新颖性和创造性，是发明创造能够被授予专利权的基础和根本原因，因此在确定发明点技术特征的含义时，不应超出发明点精神所限，以免给予权利人超出其贡献的保护。与之相应，对于权利要求中的“非发明点”技术特征，在确定其含义时应当采用较为宽松的解释方法，通过说明书的整体内容理解权利人使用相关表述的真实意图。避免其含义被不当限缩从而导致发明创造不能获得保护，有违实质公平和专利法的立法本意。

四、小结

综上所述，虽然在侵权比对时，不应对发明点技术特征与非发明点技术特征进行区分，但是在创造性评价、是否能够得到说明书支持的评价和等同原则的适用中应当对发明点技术特征与非发明点技术特征进行区别对待。在创造性评价中，发明点技术特征对权利要求建立创造性的贡献通常大于非发明点技术特征；相应地，对发明点技术特征在是否能够得到说明书支持的判断以及等同原则的适用时采取比非发明点技术特征更加严格的标准，这样才能够基于发明的实际贡献将发明相对于现有技术进行合理地划界，确保专利权人所获得的保护与其技术贡献相匹配。

参考文献：

[1]最高人民法院,（2017）最高法民申2073号判决。

[2]最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一），法释〔2009〕21号，2010年1月1日起施行。

[3]最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）, 法释〔2016〕1号，2016年4月1日起施行。

[4]中华人民共和国国家知识产权局,专利审查指南,知识产权出版社,2009.9。

[5]浙江省高级人民法院,（2016）浙民终506号判决。

[6]广东省高级人民法院,（2017）粤民终2296号判决。

THE END

来源：知识产权家

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